José María Villalta Floréz-Estrada
En un reciente artículo el señor Ricardo Sancho, Presidente Ejecutivo de AYA repite los argumentos de los negociadores del TLC, en un intento más por convencer al pueblo costarricense de que este tratado no amenaza el agua. Pero no se puede tapar el sol con un dedo.
Don Ricardo acusa a los amplios sectores sociales y académicos que con argumentos y convicciones sólidas se oponen al TLC de realizar interpretaciones erróneas para “sembrar miedo” en la población costarricense. La verdad es que son los promotores del TLC quienes tienen miedo. Les asusta comprobar que cada vez más personas y comunidades a lo largo y ancho del territorio nacional alzan su voz para denunciar un tratado mal negociado, que compromete seriamente nuestros recursos naturales y los derechos de las generaciones futuras.
En lo único que coincidimos con don Ricardo es que muchas acciones depredadoras que amenazan el agua ya están ocurriendo en la actualidad. Lo que no dice este señor es que el TLC agravará dichos problemas y les otorgará armas adicionales a los depredadores para seguir en la impunidad. Veamos las razones.
Agua afectada y desprotegida. El agua como recurso natural está afectada por las obligaciones del Capítulo 10 “Inversión” y el Capítulo 17 “Ambiental” no lo evita, ni permite protegerla adecuadamente.
Una cosa son las normas que regulan los servicios relacionados con el uso del agua como los acueductos y otra muy distinta las que se refieren al agua como recurso natural. Las primeras tienen que ver con la forma de prestación de estos servicios. Las segundas regulan la extracción, uso y explotación de las aguas superficiales y subterráneas, incluyendo los procedimientos para otorgar derechos (concesiones) a empresas privadas para explotar dichas aguas. En el TLC con Estados Unidos –a diferencia de otros tratados como los TLCs con México y Chile- Costa Rica no estableció reserva alguna sobre estas últimas normas. Por lo tanto, aún cuando aceptemos que las leyes referidas a los servicios de acueductos y alcantarillados están excluidas por la supuesta reserva hecha en el Anexo II (más adelante veremos que no es cierto), eso de ninguna manera quiere decir que el agua esté a salvo de las graves amenazas del TLC.
Los principales conflictos sociales por el agua que se están dando en Costa Rica tienen que ver precisamente con el uso y explotación de este bien cada vez más escaso. Tienen que ver con la decisión de a quiénes y bajo qué condiciones y procedimientos se les va dar prioridad para explotar las aguas nacionales. Tienen que ver, por ejemplo, con que se otorgan concesiones para que empresas rieguen canchas de golf, dejando a las comunidades sin poder atender sus necesidades básicas.
En el Capítulo 10 del TLC hay normas que impiden al Estado darle preferencia en el uso de las aguas a las comunidades locales sobre los intereses de grandes empresas trasnacionales. Además se le otorga a los inversionistas extranjeros el privilegio de demandar al Estado ante tribunales privados internacionales que sesionarán fuera del territorio nacional, cada vez que consideren que una decisión relacionada con el uso del agua afecta sus ganancias.
Frente a estas amenazas, el Capítulo 17 no provee protección alguna. La mayoría de las disposiciones citadas por el señor Sancho son declaraciones de buenas intenciones que carecen de cualquier efecto vinculante, como lo acaban de reconocer los mismos congresistas estadounidenses al referirse a los tratados firmados por ese país con Perú, Colombia y Panamá, que tienen normas idénticas. Así ocurre, por ejemplo, con las normas que hablan de no “relajar” la legislación ambiental o de asegurar “altos niveles” de protección ambiental. Bajo el TLC un país no puede ser demandado por incumplir estas cláusulas, puramente retóricas.
La única norma de este Capítulo que, después de un largo y burocrático proceso, podría dar lugar a un panel de solución de conflictos, es la que habla de no dejar de aplicar la “legislación ambiental” de forma que afecte el comercio entre las Partes. Es decir, si no se demuestra que la violación de las leyes ambientales afecta el comercio, no pasa nada en el marco del TLC. Nos preguntamos ¿Cómo afecta el comercio entre las Partes que un inversionista inmobiliario destruya las áreas de recarga acuífera o que una empresa hotelera sobreexplote las fuentes de agua? ¿Nos cuestionará Estados Unidos por no sancionar a sus propias trasnacionales? Pero estas sí pueden demandar directamente a Costa Rica con base en el Capítulo 10.
Además, debemos tener presente que cuando el Capítulo 17 habla de “legislación ambiental” no se refiere a nuestras leyes ambientales tal y como las conocemos en Costa Rica. Incluye solo una pequeña parte de ellas. Pero, para efectos del TLC, no son “legislación ambiental” las normas que regulan la recolección o explotación comercial o con fines de subsistencia de “recursos naturales”. Por lo tanto, su desaplicación no produce ninguna consecuencia bajo el Capítulo 17. Quedamos avisados entonces, las normas referidas a los procedimientos para otorgar concesiones de aguas a las empresas privadas, no son “legislación ambiental” para el TLC.
Las normas del Capítulo 10 citadas por Sancho tampoco impiden que las obligaciones impuestas al país en ese mismo capítulo afecten la capacidad del Estado para regular el uso del agua, en función de los derechos de las comunidades locales. El artículo 10.11 dice que Costa Rica podrá adoptar o mantener medidas ambientales, siempre y cuando sean “compatibles con este Capítulo”. Es decir, si esas medidas son calificadas como incompatibles con las obligaciones del Capítulo 10, no será posible adoptarlas o mantenerlas. ¿Cuál protección entonces?
A su vez, que el artículo 10.2 diga que en caso de incongruencia entre el Capítulo de Inversiones y otros capítulos prevalecerán estos últimos, no es garantía frente a las amenazas descritas. Entre otras razones, porque:
1. Según el Capítulo Ambiental las normas referidas a la extracción y explotación de las aguas no son “legislación ambiental”. Por lo tanto, si se cuestionan o se afectan estas normas por causa de los privilegios que el Capítulo 10 les otorga a los inversionistas extranjeros, no se estarían incumpliendo las disposiciones del Capítulo 17 que hablan de aplicar la “legislación ambiental”. No habría incongruencia. El artículo 10.2 sería inoperante.
2. El TLC permite que los inversionistas demanden al Estado cada vez que consideren que ha incumplido los términos de sus concesiones de aguas (10.16 y 10.28) En estos casos NO necesitan demostrar que se ha incumplido alguna obligación sustantiva del tratado. Pueden cuestionar al país directamente ante tribunales privados internacionales, sin importar si los actos de las autoridades nacionales o locales son acordes o no con los capítulos 10 y 17. Así las cosas, es irrelevante si uno prevalece sobre el otro.
Acueductos públicos en riesgo. El Capítulo 11 del TLC obliga a abrir al negocio privado (11.4), todos aquellos servicios que no estén expresamente excluidos en los Anexos I y II. En la lista de Costa Rica del Anexo II se establece que nuestro país se reserva su derecho a legislar sobre algunos servicios públicos como el servicio de suministro de agua, “en la medida en que sean servicios sociales” prestados o mantenidos por un interés público. Es decir, la posibilidad de mantener el régimen público de prestación de los servicios de acueductos está condicionada a que tales servicios cumplan con ese requisito.
El problema es que en ninguna parte del TLC se define con claridad el concepto de “servicios sociales”, ni constan documentos que aclaren cuales actividades forman parte de esta categoría y cuales no. Por el contrario, si analizamos las clasificaciones internacionales utilizadas por Costa Rica durante la negociación del tratado para definir los sectores de servicios en que asumiría compromisos, podemos constatar que en tales clasificaciones los servicios de distribución de agua son ubicados en sectores distintos y en ninguna se incluyen dentro de la categoría de “servicios sociales”.
La Clasificación Central Provisional de las Naciones Unidas (CPC) los trata como parte de un sector totalmente diferente y expresamente excluye la distribución de agua de la sección 9 donde se ubican los “servicios sociales y de salud”. La Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios de la OMC (W/120) tampoco contempla los acueductos dentro del sector “servicios sociales”.
Peor aún, en otras partes del TLC, como el Capítulo 9, Costa Rica expresamente consignó el servicio público de distribución de agua como parte de un sector totalmente distinto del sector “servicios sociales y de salud” (tomo I, página 181, texto publicado en La Gaceta)
Frente a tan graves omisiones y contradicciones de los negociadores, el señor Sancho alega que en nuestro Derecho Interno hay resoluciones de tribunales nacionales como la Sala Constitucional que reconocen el derecho al agua potable como un derecho fundamental, de las que se derivaría su carácter “social”. No dudamos que así sea.
Lo que ocurre es que en el marco del TLC NO es a los tribunales de justicia de Costa Rica a los que les tocará decidir si nuestra legislación sobre acueductos es compatible o no con el tratado. De acuerdo con el TLC, serán tribunales arbitrales internacionales a quienes les corresponderá pronunciarse ante eventuales demandas presentadas contra Costa Rica por inversionistas extranjeros u otros Estados.
Estos tribunales arbitrales NO resolverán aplicando los votos de la Sala Constitucional ni los procedentes de los tribunales nacionales. Ante demandas arbitrales presentadas con base en el Capítulo 10, es la Comisión de Libre Comercio (integrada por todos los Estados Partes) el órgano encargado de “interpretar” los Anexos, en primera instancia. Como sus decisiones se toman por “consenso” bastará con que un país no esté de acuerdo con la interpretación propuesta por Costa Rica para que tal interpretación no prospere.
El asunto quedaría entonces en manos del tribunal arbitral, el que resolverá con base en el TLC “y las normas aplicables del derecho internacional” (10.22)
Poco importará en estos casos lo que se haya definido en Costa Rica sobre “servicios sociales”. Prevalecerá lo que hayan pactado los negociadores en el Tratado y los precedentes que apliquen los tribunales internacionales que este reconoce. Y aquí llevamos las de perder.
Según el Órgano de Apelación de la OMC, los sectores de servicios basados en la clasificación de las Naciones Unidas son excluyentes entre sí, de manera que un servicio no puede formar parte de dos sectores a la vez. Al no constar una definición específica de “servicios sociales”, lo consignado por Costa Rica en el Capítulo 9 podría ser considerado como parte del “contexto” del tratado para determinar el alcance de las obligaciones asumidas por nuestro país. Ese es el razonamiento que han seguido estos paneles arbitrales en otros casos, aplicando las reglas de interpretación de los tratados del artículo 31 de la Convención de Viena.
Además, el Órgano de Apelación de la OMC también ha concluido que las clasificaciones de referencia utilizadas por un país durante las negociaciones para definir sus sectores de servicios tienen el carácter de “documentos preparatorios”, que sirven como “medios complementarios de interpretación” de los tratados según el artículo 32 de la Convención de Viena. Incluso ha recurrido a estas para determinar las obligaciones asumidas por ese país en un determinado sector de servicios cuando no existe una definición clara de los alcances de ese sector. Así ocurrió en el reciente caso “Estados Unidos - Medidas que Afectan al Suministro Transfronterizo de Servicios de Juegos de Azar y Apuestas” (2005) en relación con la aplicación del Acuerdo de la OMC sobre Servicios.
Por estas razones, es don Ricardo quién no aplica la lógica y el contexto jurídico... del TLC. Una lógica muy distinta a la de nuestra legislación ambiental y social.
El resultado de la mala negociación del TLC es que los servicios de distribución de agua que actualmente administran el AYA, las municipalidades y las ASADAS sí corren peligro. Al no calificar como “servicios sociales” bajo la lógica del TLC, no estarían cubiertos por la reserva del Anexo II, ni quedarían excluidos de las gravosas obligaciones impuestas en los Capítulos 10 y 11 del Tratado.
No cabe duda, para defender el agua y asegurar que se siga regulando como un bien público al servicio de las necesidades del pueblo costarricense, es urgente decir NO al TLC.
